第一视角记录我们的2023

3．制度突破的事后性确认：改革时代的宪法变迁理路 如前所述，改革开放以来的很多制度性突破实际上是一种试验性变革，其合法性从某种程度上都是一种事后性确认，而且这种事后性确认往往高度滞后于制度变迁。

为了进一步巩固威望，伊凡三世(Hsan III)娶了拜占庭帝国最后一个皇帝的侄女，以赋予自己罗马皇帝后裔的身份。其次，他大幅提高了免服兵役税的金额，从20先令变为2马克。

此外，从春秋战国开始，我国的封建经济结构发生了变化，土地可以买卖了，政治结构中出现了郡县制行政管理制度，并逐步出现了士这样一个特殊阶层。[50]参见注[48]，第318-319页。蒙古-魅靼的人侵，致使罗斯的经济、政治和文化的发展停滞甚至倒退了很多年。即便是《大宪章》的文本，作为普通法的雏形，也深受教会法的影响。作为亨利二世司法改革的重要组成部分，克拉灵顿宪章专门对教会法庭与王室法庭的司法管辖权进行了划分，成为王室与教会间达成妥协的基础。

这些大封建主形式上承认法国国王为宗主，但实际上完全独立。莫斯科大公国开始逐步走向强盛，大公作为整个国家领土的统治者，将各个采邑政权铲除，并毫不手软地将那些企图对抗自身意志的近亲属——采邑公爵们投入大牢。[39]同时在整合《刑事诉讼法》、《行政强制法》、《治安管理处罚法》等法律法规的基础上，在现行警察法第二章职权部分或单列一章，对警察行政强制措施和刑事侦查措施作出具体统一的规定。

这一张力为警察权的宪法构造提出了诸多平衡难题。[38] 参见张曙：《错位与归位: 公安侦查权与行政权关系研究》，《政治与法律》2009年第4期。在这一过程中，街头官僚拥有选择执法对象、执法依据、执法强度和执法方式等方面的广泛自由裁量权。它仍然作为国家强制力量，主要是为维持社会治安、预防犯罪、提供公共安全保护，这也是警察权一直延续下来的功能。

奥托·迈耶指出，这一时期的国家行政，并非野蛮及无规则的，法律已作为权力依据，司法独立已现制度雏形，国家目的的达成也开始引入私法的方式，产生国家法人化的动向。警察权深嵌入宪法体制中。

这一实践曲解源于《集会游行示威法》中对警察权功能的不当拓展。也可以将案件移交具有交叉管辖关系的部门，如果缺乏可行的方案，警察也可采用刑事程序——通过将各种具体的越轨案件分配给不同形式的社会控制，警察提供了一种重要的社会服务。但实质上，警察权所独具的上述诸种功能，恰恰契合了紧急权力的内在要求。结合中国警察权的现实运行，上述紧张关系，表现为三个方面。

警察权功能的专业化与特殊化，正是现代化分工的后果。关键在于行为危害性的认知区别导致分离的程序安排和不同权限——治安管理的违法行为可由公安机关单方作出处罚，而犯罪行为则只能由其查明事实，再交由检察机关和法院依程序作出最终处理。作为一种权衡，可以建立针对治安处罚行政行为的检察机关备案监督机制。[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第102页。

[24] 参见美罗伯特·兰沃西、劳伦斯·特拉维斯:《什么是警察:美国的经验》，尤小文译，北京:群众出版社，2004年版，第15-16页。这一监督首先是检察监督。

[30] 参见程琳主编：《公安学通论》，中国人民公安大学出版社，2014年版，第32页。同时，执法体系的构建有效地缓解了警察权的压力，使其得以专注于一般性的治安秩序维护，但由于社会复杂性及其不断发展，执法体系不一定能够周延地覆盖各执法领域，定然会产生执法管辖范围的交叉、模糊以及空白。

根据自身利益选择适用行政程序和刑事侦查权限，以滥用行政强制措施替代程序较为严格的侦查手段并规避侦查监督，或为追求执法利益将刑事犯罪转化为行政处罚放纵犯罪，甚至会在行政执法活动中制造妨碍公务的案件事实将行政案件转为刑事程序，均是警察权滥用的突出表现。[3]其后果是，警察权结构日益封闭，既与宪法设置的监督体系相隔绝，也因此失去来自宪法的合法性支撑，由此不断消解警察权现代化转型的动力。（一）侦查中心主义对公检法关系结构的异化 实践中维稳压力与高破案率的绩效压力下，公安机关的侦查权不断强化，在制度上检察机关的制约能力仅限于消极意义的退回补充侦查，法院亦无力以无罪判决加以制约，使得公检法三机关的关系结构发生异化。无论是个体的政治规训，还是秩序的兜底与体制衔接，抑或人身自由限制的保留，实际上均隐含在常规秩序下对秩序失范的先见。保障原则上平等的权利体系的法律形式和宏观政治架构，是由被称之为纪律的那些实质上不平等和不对称的微观权力系统维持的。警察掌握了国家权力的除外权，亦即政府之权力除了明显划归某一部门——军事——来执行外，剩余权全归警察所有。

二、警察权的宪法定位 警察权的历史演进，清晰勾勒出国家权力的变迁轨迹。[19] 参见张似韵：《福柯规训与惩罚——监狱的诞生述评》，《社会》2001年第6期。

这也意味着，进入紧急状态后权力自动集中于警察权。作者简介：刘茂林，中南财经政法大学教授，博士生导师，湖北警官学院院长。

这也符合十八届四中全会加强检察机关对行政权监督的精神。恩格斯认为，警察与国家一样古老。

在细则不及的地方，更可能恣意横行。近代宪法关于警察权的构造，有如下三个特点：第一，近代宪法并未在权力体制设计中将警察权明确地标示出来，而是理所当然地将警察权作为行政权的内在构成，将其纳入对行政权的全面控制体系中。由此可见，无论是实践改革还是理论研究，总体上较多偏重于抑恶。立宪主义的代议制国家机构与法律体系框架，架构了秩序转换与进步的动态结构。

[39] 参见刘方权：《两面一体：公安行政权与侦查权关系研究》，《法学论坛》2008 年第 4 期。警察权此时履行的是犯罪行为侦查职责，查明犯罪事实，收集犯罪证据。

这是《突发事件应对法》在宪法依据确证及其对宪法的具体化过程中所存在的明显问题。五、中国宪法警察权的规范检视与张力消解 现行宪法没有系统规定警察制度，但并非缺少对警察权的明确宪法定位。

洛克承认了这一宪法制度的存在，将其称为特权。公安是指公共安全，具体包括国家安全和社会治安秩序，对应的制度就是为保护公民人身、财产安全和公共财产安全，预防、制止、惩治违法犯罪活动及提供安全服务的人民警察制度。

[3] 参见蒋勇、陈刚：《公安行政权与侦查权的错位现象研究——基于警察权控制的视角》，《法律科学》2014年第6期。[12] 与此同时，另一深刻的变化，亦是从开明专制走向法治国的质变因素，则是法律保留原则的兴起，即，凡人民权利限制与国家权力行使，皆需通过立法者的法律方得为之。在权力类型上，除军事外，其他皆属内政，且冠在概括的警察权下。在这个意义上，成文宪法层面的规范调整和以宪法价值为指引的实践除弊，是齐头并进的过程。

这是18世纪以来警察权逐步转型的结果，警察被限定为以国家权力的强制方法维护公共安宁、安全和秩序，为防止社会成员遭受危险的政府机构及其工作人员的专称。二则通过对规训的吸纳和整合实现对个体驯化与改造，使人体在变得更有用时也变得更顺从，或者因更顺从而变得更有用，使人成为对社会有用的行动者，积极地维系秩序。

现代社会将人身自由强制集中交由警察机构行使。[23] [法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第241页。

这在一定程度上与侦查权在刑事司法程序中的定位有关。而除了特别明显的行为危害结果，行为危害性的违法——犯罪区分掌握在公安机关手中，这就意味着进入何种程序由公安机关自行决定，由此自然不难理解两种职权的随意腾挪现象了。